Publicaties

Inleiding

Uit vaste jurisprudentie volgt dat de omvang van de zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder: de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's en de regelgeving waaraan de bank is gehouden, waaronder ook voor haar geldende gedragsregels.

De Advocaat-Generaal en de Hoge Raad

Advocaat-Generaal Wissink overwoog in gelijke zin in zowel zijn conclusie van 13 oktober 2017 als zijn conclusie van 8 maart 2019. Hoewel Advocaat-Generaal Wissink de zorgplicht tegenover ondernemers niet bestempelt als een bijzondere zorgplicht, is hij al in 2017 duidelijk over de omvang:

“Waar het om gaat is de inhoud van de zorgplicht. Deze is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die bij de invulling van de zorgplicht jegens particuliere cliënten relevant zijn, kunnen dat ook zijn bij niet-particuliere cliënten (denk aan de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het beleggingsproduct en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regelgeving waaraan de beleggingsdienstverlener is gebonden en de aard van de overeenkomst).”


In zijn meeste recente conclusie uit 2019 overweegt hij:

"De inhoud van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regels en de aard van de overeenkomst."


In zijn arrest van 28 juni 2019 beantwoordt de Hoge Raad de prejudiciële vragen op het gebied van dwaling en overweegt dat zich wel een bijzondere zorgplicht voordoet. De Hoge Raad omschrijft dit als volgt:

 

“De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( De T. / Dexia), rov. 4.4.5 en 4.8.4 en vgl. onder meer HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191, rov. 3.3.3 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298 (Hypinvest), rov. 3.4.2.”


Deze overweging van de Hoge Raad is in lijn met de overweging(en) van de Advocaat-Generaal. Weliswaar benoemt de Hoge Raad niet expliciet dat ook de publiekrechtelijke regels inkleuring geven, maar in zijn eigen arresten waar de Hoge Raad naar verwijst – zoals de effectenlease-arresten uit 2009 – oordeelt de Hoge Raad dat de zorgplicht zelfs strenger mag zijn dan de publiekrechtelijke regelgeving. Daardoor is ook de zogeheten waarschuwingsverplichting ontstaan. Daarmee bevestigt de Hoge Raad dat ook de publiekrechtelijke regels van groot belang zijn voor de omvang van de op banken rustende zorgplicht.


Het probleem

Dat de publiekrechtelijke regelgeving de zorgplicht mede inkleurt, lijkt klip en klaar. Toch is dat niet het geval. In recente uitspraken komen wij bijna geen verwijzingen tegen naar publiekrechtelijke bepalingen. Vreemd, want zij vormen een zeer wezenlijk onderdeel van de op banken rustende zorgplicht. Zowel het afsluiten van rentederivaten namens een klant (uitvoeren van orders) als het adviseren over rentederivaten is een beleggingsdienst (adviseren was tot 1 november 2007 een nevendienst). Daarop zijn diverse bepalingen uit de Wft (MiFID I) van toepassing. Afhankelijk van de cliëntclassificatie - die sinds 1 november 2007 verplicht is - en het type beleggingsdienst zijn banken gehouden bepaalde regels na te leven. Als wettelijk uitgangspunt geldt dat de niet-professionele belegger het meest beschermd wordt. Niet alleen particulieren zijn niet-professionele beleggers. Ook ondernemingen kunnen als zodanig zijn geclassificeerd. Semi-publieke instellingen zijn op grond van MiFID I altijd niet-professionele beleggers. Voor wat betreft dat laatste overweegt prof. Busch in de Groene Amsterdammer:

"Volgens Europese regelgeving worden particulieren en semi-publieke instellingen ongeacht hun omvang aangemerkt als niet-professionele beleggers en krijgen zij in principe dezelfde bescherming als kleine mkb’ers"


Bovendien wordt een ander deel van de omstandigheden van het geval - zoals bijvoorbeeld  deskundigheid en ervaring - ook weer vastgesteld aan de hand van de publiekrechtelijke regelgeving. In het kader van de ken-uw-cliëntverplichting moeten banken bij niet-professionele beleggers namelijk inventariseren wat de kennis en ervaring van hun klant is. Daar komt bij dat banken bij advies de te verstrekken informatie moeten afstemmen op (het gebrek aan) kennis van hun klant en banken een geschikt product moeten adviseren. Zonder deze publiekrechtelijke regels mee te nemen bij de beoordeling van een zaak, kan o.i. geen gedegen afweging van het handelen van banken worden gemaakt. Ook leidt dit er toe dat een zeer wezenlijk element van een renteswap, de margin- en saldibewakingsplicht, niet wordt meegenomen in de risico's (en dus de ongeschiktheid van het product) waarover banken niet dan wel onvoldoende hebben gewaarschuwd en/of geïnformeerd.


Doordat banken ook in de herbeoordelingen de toepasselijke wet- en regelgeving niet, althans onjuist en/of onvoldoende hebben toegpepast, zijn deze herbeoordelingen mislukt. Wanneer deze bepalingen ook in een procedure geen rol spelen, lopen deze partijen twee keer een beoordeling van het handelen van de bank langs de lat van wet mis. 


Voorbeelden

Dit jaar publiceerde Rechtbank Amsterdam vier uitspraken in Renteswapgate, waarbij in drie van de vier gevallen alle vorderingen van de klant van de bank werden afgewezen. Alleen in een procedure van een schoolinstelling die een uitgestelde renteswap (dat wil zeggen een renteswap die pas in die toekomst ingaat) wijst de rechtbank de vorderingen toe. De hoogte van de schade die de bank moet vergoeden is nog niet bekend; de rechtbank heeft partijen verwezen naar een zogeheten schadestaatprocedure. Hoewel de rechtbank ook in deze procedure niet verwijst naar toezichtregelgeving, zullen wij vanwege de toewijzing van de vordering niet verder op deze uitspraak ingaan.


Cliëntclassificatie en kennis en ervaring 
In de uitspraak van 16 januari 2019 overweegt de rechtbank dat voor de omvang van de zorgplicht ook de publiekrechtelijke bepalingen van belang zijn:

"Naar vaste rechtspraak rust op de bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de financiële dienstverlener, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt."


Toch besteedt de rechtbank geen aandacht aan de publiekrechtelijke bepalingen die op de bank van toepassing zijn bij beleggingsdienstverlening. In plaats daarvan volgt de rechtbank de bank in haar stelling dat de klant kennis en ervaring heeft, omdat zij regelmatig financieringen afsluit en daarom moest weten dat de bank de opslagen kon verhogen:

"De bank heeft onweersproken betoogd dat [oprichters en eigenaars] veel ervaring hadden met het sluiten van financieringen en ook wisten dat de te betalen kredietopslag bij iedere nieuwe of gewijzigde financiering afhankelijk van hun risicoprofiel kon verschillen. De rechtbank neemt dit dan ook als vaststaand aan."


Dit terwijl de rechtbank bij de weergave van de feiten van de procedure eerder opmerkt dat:

"Op de vraag hoeveel kennis [oprichters en eigenaars] bezitten van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten, is geantwoord: geen tot enige kennis." 


Doordat wij de onderliggende feiten en omstandigheden van deze procedure niet kennen, kunnen wij niet zeggen of toepassing van de publiekrechtelijke regels zou hebben geleid tot een andere uitkomst. Zo weten wij bijvoorbeeld niet hoe de bank haar klant heeft geclassificeerd. Wel staat op basis van de feiten die rechtbank in de uitspraak heeft opgenomen vast dat de bank de klant heeft geadviseerd en dat zij onderzoek heeft gedaan naar de kennis en ervaring van de klant. Dat laatste zou kunnen betekenen dat deze klant in de ogen van de bank niet-professioneel was, want bij een professionele belegger mag de bank er op grond van artkel 80a lid 5 BGfo van uitgaan dat de klant voldoende kennis en ervaring heeft. 


Margin- en saldibewakingsplicht 

In een tweede uitspraak dit jaar gaat de rechtbank er - weliswaar in het kader van een dwalingsberoep - volledig aan voorbij dat de negatieve waarde van een renteswap gedurende de gehele looptijd een extra risico met zich meebrengt. De negatieve waarde speelt, onder andere vanwege de margin- en saldibewakingsplicht, continue een rol. Dus niet alleen bij tussentijdse beëindiging, zoals de rechtbank overweegt:

"Het verwijt dat [eiser sub 1] heeft gedwaald met betrekking tot het bij aanvang van de renteswap bestaan van een negatieve waarde kan slechts van belang zijn voor zover [eiser sub 1] bij aanvang van de renteswap het bestaande krediet al had willen aflossen. Dan zou deze negatieve waarde zich manifesteren. Zoals hierna onder het onderdeel flexibiliteit zal worden overwogen, staat echter niet vast dat [eisers] voortijdig, laat staan direct na het aangaan van swap II, wilde aflossen. Het beroep op dwaling kan dan ook om deze reden niet slagen."


Had de rechtbank de Wft, meer specifiek het BGfo, toegepast dan had de rechtbank nooit tot deze overweging kunnen komen. De margin- en saldibewakingsplicht, die geregeld is in de artikelen 85 en 86 van het BGfo, houdt in dat cliënten, die posities hebben in financiële instrumenten (waaronder renteswaps), voortdurend over voldoende saldi moeten beschikken om aan hun actuele marginverplichtingen te kunnen voldoen die uit posities in financiële instrumenten voortvloeien. Een beleggingsonderneming voert geen transacties voor rekening van de cliënt uit indien de op naam van de cliënt aanwezig zijnde saldi ontoereikend zijn om aan die verplichtingen te kunnen voldoen. Zijn deze saldi (margin) ontoereikend dan zal de cliënt zekerheden moeten stellen, bij gebreke waarvan de beleggingsonderneming de posities zo spoedig mogelijk sluit. De actuele verplichtingen zoals bedoeld in deze artikelen zien op de actuele marginverplichting en niet op de actuele financiële verplichtingen van de klant. De verplichting tot marginbewaking is een voortdurende en speelt gedurende de gehele looptijd van de renteswap een rol. Uit artikel 51 Vrijstellingsregeling Wft volgt dat banken zijn vrijgesteld van margin- en saldibewakingsplicht ten opzichte van professionele beleggers.

Toepassing van de wet zou er aldus toe hebben moeten leiden dat de negatieve waarde niet alleen bij beëindiging van de renteswap een rol speelde. Juist deze negatieve marktwaarde maakt het product in beginsel ongeschikt voor klanten van banken.


Opslagverhogingen

In de derde uitspraak dit jaar overweegt de rechtbank dat voor de klant van de bank op basis van de verstrekte informatie duidelijk genoeg blijkt dat de renteopslag geen deel uitmaakt van de renteswap en dat de bank daarmee op dit punt heeft voldaan aan haar zorgplicht.


Eerder in deze uitspraak overweegt de rechtbank echter dat de klant de renteswap op advies van de bank heeft afgesloten en:

"Op het TIF is bij “kennis en ervaring van de van toepassing zijnde treasury-producten” “Geen/Weinig” aangekruist."

 

Wanneer een bank haar klant adviseert over renteswaps, moet zij de informatie echter precies afstemmen op de individuele kenmerken van de klant, zo volgt uit de wetsgeschiedenis. Daarin staat:



"Indien de financiële onderneming in het kader van artikel 4:23 of artikel 4:90 in het belang van de consument of cliënt informatie heeft ingewonnen over onder meer diens kennis en ervaring op de financiële markten, is zij gehouden haar informatieverstrekking precies af te stemmen op de individuele kenmerken van de consument of cliënt."


Het is dus de vraag of de conclusie van de rechtbank dat de bank haar zorgplicht niet heeft geschonden door de wijze waarop zij geïnformeerd heeft over de opslagverhogingen met inachtneming van de publiekrechtelijke regelgeving hetzelfde zou zijn geweest. 


Conclusie
Doordat wij bij geen van deze zaken inhoudelijk betrokken zijn, kunnen wij niet aangeven of toepassing van de publiekrechtelijke regelgeving tot een ander oordeel zou hebben geleid. Wat naar onze mening wel vaststaat, is dat de afweging dat het handelen van de bank niet onrechtmatig is geweest zonder toepassing van de publiekrechtelijke bepalingen niet volledig kan zijn geweest. Hierdoor lopen deze partijen mogelijk niet een, maar misschien zelfs twee keer, een juiste beoordeling van hun zaak mis.