Publicaties

Naar aanleiding van de recente uitspraak van de Hoge Raad die de cliënt van BAIS Legal in het gelijk stelde, interviewt Arno Wellens voor een derde keer Hester Bais over het derivatendrama, ook wel Renteswapgate genoemd. U kunt het hele interview hier kijken:


Marktwaarde en marginafspraken, eindarrest Hoge Raad

Renteswaps hebben in tegenstelling tot een normale lening een doorlopende marktwaarde die banken doorlopend (moeten) bewaken. De klant had door de renteswap een extra schuld (“obligo”) waardoor het debiteurenrisico hoger was dan in het geval van een normale lening. Banken hebben tot een paar jaar geleden “gratis” geldtegoeden voor rekening van de klant geadministreerd als onderpand (ook margin of eligible collateral genoemd) om de marktwaarde van de renteswap af te dekken (en zo voor klant te verhullen). De door de klant aan de bank verstrekte hypotheekrechten dienen ook als zekerheid ter afdekking van de tijdens de looptijd steeds maar stijgende negatieve marktwaarde. Hoewel juist dit renterisicomanagement een kernfunctie van de bank is, hebben banken hun marktrisico op deze wijze jarenlang afgewenteld op de klant.

Door het steeds verder dalen van de rente explodeerde de negatieve marktwaarde en bleek de initieel geadministreerde margin niet langer voldoende te zijn. De banken moesten steeds meer kapitaal gebruiken om de ‘gratis’ margin te faciliteren. Kapitaal dat zij als gevolg van Staatssteun juist moesten afstoten. Klanten kregen een steeds hoger extra obligo en moesten als gevolg van het stijgende debiteurenrisico steeds meer aflossen, kregen renteverhogingen, minder kredietruimte en moesten meer hypotheek verstrekken. Een financiële slachting tijdens de bankencrisis.

Deze “afspraken” over margin waren echter allesbehalve duidelijk voor de klant, hetgeen Hof Amsterdam al in september 2015 heeft bevestigd in een procedure van BAIS Legal tegen ING Bank. De klant van BAIS Legal had gedwaald over de margin(bewaking) en de marktwaarde. Onze hoogste feitenrechter heeft vervolgens de buitengerechtelijke vernietiging op grond van dwaling bevestigd.

Op 4 oktober 2019 heeft de Hoge Raad dit arrest van het Hof Amsterdam, zoals al in de inleiding werd aangekondigd, in tact gelaten en behaalde BAIS Legal haar gelijk bij de hoogste rechter. Voor degene die echt geïnteresseerd is, is de Conclusie van de Advocaat-Generaal, waar de Hoge Raad (deels) van is afgeweken, lezenswaardig. Daarin kunt u namelijk precies lezen hoeveel cassatiemiddelen ING Bank heeft aangevoerd en die dus allemaal zijn gesneuveld. Deze cassatiemiddelen zien op de pre-settlementlimieten die voor de margin(bewaking) werden gebruikt. De aard daarvan heeft de bank gedurende de looptijd heimelijk aangepast. Zowel het intiële contract als het aangepaste contract maakten onderdeel uit van dit (proces)dossier. 

Banken handelden voor eigen rekening met kapitaal uit groep

Volgens BAIS Legal is het onjuist dat banken als tussenpersoon alleen hebben verdiend aan de (voor klanten verborgen) afsluitcommissies van de renteswaps. Banken hebben renteswaps voor rekening van de klant gesloten en deze volgens Hester Bais niet (allemaal) back-to-back tegengesloten in de markt. De bank handelde voor eigen rekening en heeft open swap posities ingenomen. Deze lijken bovendien jarenlang te zijn afgedekt met kapitaal (en thans met garanties) uit groepsvennootschappen (onder andere de levensverzekeraar). De bank was dus geen onafhankelijke adviseur voor de klant (terwijl zij zichzelf wel zo presenteerde), maar nam een positie tegenover de klant in. Als gevolg van de funding tegen geldmarktrente konden banken profiteren van het verschil tussen de vaste swaprente en de geldmarktrente. Hierdoor was Euribor-manipulatie interessant. Het is inmiddels ook een feit van algemene bekendheid dat er daadwerkelijk Euribor-manipulaties hebben plaatsgevonden. 

Doorlopende aangifte bij de AFM

Hester Bais doet al sinds begin 2014 doorlopend melding bij de Stichting Autoriteit Financiële Markten ("AFM") van de negatieve financiële gevolgen van de marktwaarde van renteswaps voor de klanten, alsmede van door banken zelf uitgeleende en vanaf 2013 weggepoetste margin. Hester Bais meldde bij de AFM talloze materiële (heimelijke) aanpassingen in contracten van klanten (ten aanzien waarvan dus in oktober 2019 bij de Hoge Raad vernietiging op grond van dwaling in stand is gebleven), materiële en onrechtmatige aanpassingen in bankadministraties, verdachte balanscorrecties en opmerkelijke (en onverklaarbaar grote) toename van off-balance posities.

Toen banken als onderdeel van staatssteun hun verzekeraars en investment management onderdelen moesten gaan verkopen, viel hun lucratieve saldocompensatiemodel in duigen. Volgens Hester Bais is het “onverklaarbare” tekort van SNS Bank van € 700 miljoen dus wel degelijk te verklaren. Het gat bij ING (en andere grootbanken) was volgens haar echter vele malen groter, waardoor er voor een structurele buitenwettelijke oplossing is gekozen.

Heeft ING tekort naar Bank Mendes Gans verplaatst?

Wat balanscorrecties spant ING Bank de kroon. Deze bank corrigeerde in de jaarrekening van 2016 met terugwerkende kracht haar balans over 2014 met maar liefst € 186 miljard en over 2015 met € 163 miljard. 


Hester Bais
licht in haar interview bij Café Weltschmerz toe dat ING Bank haar Strategic Trading Platform, waarop de bank voor eigen rekening in OTC derivaten tegen haar klanten handelde, eind 2012 heeft gesloten. Vanaf dat moment is de voor rekening van klant aangehouden margin (die gelijk was aan de pre-settlementlimiet) verdwenen. Tegelijkertijd vertoont de off-balance positie van Bank Mendes Gans in de periode 2010 - 2015 een toename van € 51 miljard naar € 166 miljard, waarmee deze positie gelijk blijkt te zijn gemaakt aan de pre-settlementlimiet van ING Bank. Volgens Hester Bais staat deze actie niet op zichzelf en lijkt het “gat” te worden gedicht met QE, securities lending, repo’s en securitisaties.

Hester Bais vermoedt dat ING Bank – net als SNS Bank - het kapitaal van onder meer haar verzekeraar Nationale Nederlanden (dubbel) gebruikte binnen haar saldocompensatiemodel om het marktrisico van haar eigen positie in OTC-derivaten af te dekken. Toen deze entiteiten werden losgekoppeld en verkocht, is het kapitaaltekort dat ontstond vervangen door (off-balance) garanties. Dit saldocompensatiemodel is ook bij de nationalisatie van SNS Bank aan het licht gekomen, al is de Minister van Financiën volgens Hester Bais niet volledig transparant geweest over dit model.

Falende AFM, melding bij Amerikaanse beurswaakhond SEC
De AFM blijft intussen ontkennen. De enorme schade die deze marktwaarde (en margin) heeft aangericht in de maatschappij wordt nog altijd niet onderkend. Hoewel het marktrisico van de bank jarenlang op de klant is afgewenteld, heeft de AFM haar gedragstoezicht laten varen om de bankbalansen op te schonen. Op deze wijze probeert de AFM haar decennialange falende toezicht op OTC-derivaten en margin(bewaking) te verhullen. Ook DNB en de Minister van Financiën geven al die jaren niet thuis. In 2018 heeft Hester Bais dan ook een melding gedaan bij de Amerikaanse beurswaakhond SEC ten aanzien van de majeure balanscorrecties van ING Bank in de jaarrekening van 2016 over voorafgaande jaren en het (heimelijk) verwijderen van de margin(bewaking) uit haar systemen en contracten. SEC maakt niet bekend of zij een melding in behandeling neemt, dus de huidige status is onbekend. 

109