Publicaties

Inleiding

Op 28 juni 2019 heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen die Rechtbank Amsterdam in renteswapgate heeft gesteld beantwoord. De vier gestelde vragen hebben allemaal betrekking op een beroep op dwaling. Een geslaagd beroep op dwaling heeft in beginsel verstrekkende gevolgen, namelijk vernietiging van de overeenkomst.


In dit blog vatten wij het arrest samen. Wij zullen in latere blogs verder inzoomen op dit arrest en daarbij aangeven hoe wij hier juridisch naar kijken. Wat ons betreft zijn er namelijk nog wel de nodige kanttekeningen te maken.


Mededelingsplicht

Renteswapbezitters die menen te hebben gedwaald, stellen vaak dat de bank haar mededelingsplicht niet heeft nageleefd.  Volgens de Hoge Raad houdt deze mededelingsplicht in dat daarmee moet worden voorkomen dat de andere partij een overeenkomst aangaat op basis van een onjuiste voorstelling van zaken. De omvang van deze mededelingsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In ieder geval moeten de inlichtingen worden verschaft die voldoende duidelijk zijn om de wezenlijke kenmerken en risico’s van een rentederivaat waarop de dwaling ziet kunnen worden afgeleid.

De renteswapbezitter kan niet alleen afgaan op de mededelingen van de bank, maar moet zelf ook redelijke inspanningen verrichten om te vorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken een contract sluit. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat de renteswapbezitter:

  • in ieder geval de inhoud van de overeenkomst, de vooraf verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert:
  • aandachtig kennisneemt van een mogelijke mondelinge toelichting;
  • vragen stelt wanneer er onduidelijkheden zijn.

Algemene productinformatie voldoende voor mededelingsplicht
Aan de mededelingsplicht is volgens de Hoge Raad ook voldaan wanneer in algemene productinformatie inlichtingen worden gegeven, indien de renteswapbezitter op basis daarvan – wanneer hij zich redelijk inspant – tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van het rentederivaat.


Mededelingsplicht ≠ waarschuwingsverplichting

De Hoge Raad overweegt, in lijn met de effectenlease-arresten uit 2009[1], dat de mededelingsplicht niet gelijk is aan de waarschuwingsverplichting die in het kader van de bijzondere zorgplicht op banken kan rusten. Deze waarschuwingsverplichting heeft als doel de klant van de bank te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of een gebrek aan inzicht.


Geen nadeel vereist

Voor een geslaagd beroep op dwaling is alleen vereist dat degene die zich daarop beroept de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Dat dient de klant van de bank – wanneer de bank dit gemotiveerd betwist – aannemelijk te maken. Het is voor een geslaagd beroep op dwaling niet nodig dat de klant is benadeeld door het sluiten van de overeenkomst.


Gevolgen van vernietiging

De Hoge Raad overweegt dat uit de wet volgt dat een geslaagd beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de overeenkomst. Dit betekent dat in beginsel alle prestaties over en weer ongedaan moeten worden gemaakt. Welke prestaties dat precies zijn, volgt uit de uitleg van de overeenkomst die met succes wordt vernietigd.

De Hoge Raad maakt een onderscheid over de gevolgen van de vernietiging. Volgens hem is er of sprake van de geldstroomuitleg of van de risico-uitleg. Bij de geldstroomuitleg bestaan de prestaties die ongedaan moeten worden gemaakt uit de betalingen over en weer. Er is dan sprake van algehele ongedaanmaking. Bij de risico-uitleg wordt het overnemen van het risico dat de rente stijgt door de bank ook meegenomen.

De risico-uitleg vloeit voort uit de overwegingen van de Hoge Raad dat algehele ongedaanmaking voor klanten van de bank een voordeel kan opleveren. Doordat de rente sterk is gedaald, zou de klant bij de geldstroomuitleg alleen de lage variabele rente verschuldigd zijn. De Hoge Raad vindt dit alleen gerechtvaardigd voor de klanten die hebben gedwaald over het afdekken van het renterisico. De Hoge Raad maakt daarom onderscheid voor de gevolgen van vernietiging, afhankelijk van het aspect waarover is gedwaald.


Dwaling over afdekking renterisico = geldstroomuitleg

Heeft een klant (mede) gedwaald over het afdekken van het renterisico of de omvang van het renterisico dat moet worden afgedekt, dan is het gerechtvaardigd dat deze klant in de positie wordt gebracht waarbij zij het renterisico niet zou hebben afgedekt. Kort en goed: alle betalingen over en weer moeten terug.


Dwaling over een ander punt = in beginsel risico-uitleg

Dwaalt een klant over een ander aspect – zoals het risico dat zij bij tussentijdse beëindiging de negatieve waarde moet betalen aan de bank – dan heeft deze klant er volgens de Hoge Raad wel voor gekozen het renterisico af te dekken. Het is dan niet gerechtvaardigd dat deze klant, met de wetenschap van nu dat de rente is gedaald, achteraf niet de hogere swaprente hoefde te betalen. In dat soort gevallen moet worden onderzocht voor welk type renteafdekking de klant dan wel had gekozen. De Hoge Raad wijst vervolgens op diverse bepalingen in de wet waarbij deze risico-uitleg aansluit.[2] 

Ook kan de overeenkomst volgens de Hoge Raad zo worden uitgelegd dat de prestatie van de bank ook bestaat uit het overnemen van het renterisico. Bij het antwoord op de vraag welke waarde deze prestatie dan zou hebben, speelt ook de situatie een rol waarin de klant zou hebben verkeerd wanneer hij voor een andere afdekking van het renterisico had gekozen, aldus de Hoge Raad. Zo kunnen zich uiteindelijk weer dezelfde gevolgen voordoen als bij de geldstroomuitleg.


Schade kan naast dwaling

De Hoge Raad overweegt dat de bank, wanneer naast dwaling ook sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht door de bank, ook de daardoor veroorzaakte schade moet vergoeden. Dit alleen voor zover deze schade niet al is weggenomen door de vernietiging vanwege dwaling.


Verborgen marge

Wanneer de bank niet heeft gemeld dat sprake is van een verborgen marge die is verdisconteerd in het swaptarief, is volgens de Hoge Raad niet voldaan aan de vereisten van dwaling. Voor de bank moet kenbaar zijn onder welke voorwaarden de klant een overeenkomst sluit (causaal verband) en de Hoge Raad overweegt dat het voor de klant met name van belang is welk tarief hij betaalt, niet hoe dit is opgebouwd.

Alleen onder bijzondere omstandigheden – die de klant moet aanvoeren – kan de opbouw van het rentetarief een relevant gegeven zijn bij het sluiten van de overeenkomst.

[1] ECLI:NL:HR:2009:BH2815

[2] Artikel 6:228 lid 2 BW en artikel 6:230 BW.