Publicaties

Inleiding

Swapschade B.V. stelt namens tien rentederivatenbezitters vorderingen in tegen ABN Amro. Volgens Swapschade B.V. heeft ABN Amro haar zorgplicht geschonden door niet iedereen een rentecap te adviseren en moet ABN Amro de als gevolg daarvan door deze tien rentederivatenbezitters geleden schade vergoeden. De hoogte van de schade varieert van € 206.952,- tot 
€ 1.363.074,-. 


De Rechtbank Amsterdam wijst in een vonnis van 17 juli 2019 alle vorderingen van Swapschade B.V. af. Sterker nog: een drietal rentederivatenbezitters wordt veroordeeld tot betaling aan ABN Amro. Wat is hier precies gebeurd?


Het vonnis

Drie van de tien rentederivatenbezitters heeft het voorschot uit hoofde van het Uniform Herstelkader ("UHK") geaccepteerd. Doordat de uitvoering van het UHK zo lang duurt, waren banken verplicht voorschotten uit te keren aan hun klanten. Deze drie partijen hebben vervolgens het definitieve aanbod uit het UHK niet geaccepteerd, althans zij hebben de acceptatietermijn laten verstrijken. Of de andere zeven rentederivatenbezitters ook een (voorschot)aanbieding hebben gehad, volgt niet uit de uitspraak. Doordat drie van de tien rentederivatenbezitters in deze procedure het voorschot heeft ontvangen, maar het uiteindelijke UHK-aanbod niet heeft geaccepteerd, vordert ABN Amro deze voorschotten in reconventie terug. 

Volgens Swapschade B.V. heeft ABN Amro deze tien beleggers onjuist geadviseerd door hen geen rentecap aan te bieden. Zij stelt [onderstreping door Hester en Maartje]:

"ABN Amro heeft aan alle volmachtgevers renteswapovereenkomsten geadviseerd. Dit was onjuist advies, zij had hen rentecaps moeten adviseren. Hierdoor heeft zij haar (pre)contractuele zorgplicht geschonden, althans zij heeft gehandeld in strijd met de Wet financiële dienstverlening en/of haar Algemene Bankvoorwaarden. Zij heeft aldus ook onrechtmatig jegens hen gehandeld en zij is jegens hen toerekenbaar tekort gekomen.

ABN Amro heeft de volmachtgevers misleid ten aanzien van de vaste rente doordat van meet af aan sprake was van een negatieve waarde van de swap. Deze werd hield verband met een verborgen marge. ABN Amro heeft de volmachtgevers niet indringend en in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd voor de risico’s die zijn verbonden aan de aanschaf van hun renteswap. Zij heeft hen willens en wetens inferieure, niet passende producten verkocht. Zij handelde alleen in haar eigen belang terwijl zij gehouden was hen het voor hen best passende product te adviseren en te verkopen. ABN Amro had geen renteswaps mogen adviseren en verkopen omdat renteswaps voor alle eisers, en zelfs voor alle MKB-ondernemers en woningcorporaties in Nederland, een inferieur financieel product zijn. De volmachtgevers hebben daardoor schade geleden, bestaande uit het verschil tussen wat zij op de renteswaps hebben betaald en wat zij zouden hebben betaald indien zij een vergelijkbare rentecap zouden hebben afgesloten."


Wij hebben het door ons onderstreepte gedeelte meerdere keren moeten lezen om er zeker van te zijn dat er staat wat wij meenden te lezen, namelijk: strijd met de Wet financiële dienstverlening ("Wfd"). Deze wet is vanaf de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht ("Wft") niet meer van toepassing. Hoewel een deel van de rentederivaten in kwestie lijkt te zijn afgesloten in de jaren voordat de Wft zijn intrede deed, is het niet de Wfd die in die jaren van toepassing zou zijn geweest, maar de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ("Wte '95"). Of het Swapschade B.V. is die naar deze foutieve wet verwijst of dat de rechtbank dit abusievelijk zo heeft opgenomen is ons niet duidelijk. Feit is en blijft dat het - zeker voor de omvang van de op de bank rustende zorgplicht - van groot belang is om vast te stellen welk wettelijk kader op het moment van afsluiten van toepassing was. We verwijzen in dit kader ook naar ons eerdere blog over beleggingsdienstverlening en ons blog over hoe belangrijk het voor een evenwichtig oordeel is dat de publiekrechtelijke regelgeving wordt meegenomen in een uitspraak. 


Swapschade B.V. kiest er in deze procedure voor om slechts algemene, voor alle volmachtgevers geldende, argumenten aan de vorderingen ten grondslag te leggen. De rechtbank overweegt dat dit tot gevolg heeft dat deze procedure wordt aangemerkt als generiek en dat de rechtbank dus ook alleen ingaat op de algemene stellingen van Swapschade B.V. 

"Overwogen wordt dat de vraag of een rentecap had moeten geadviseerd en verkocht in plaats van een renteswap, per individueel geval moet worden beantwoord. Welk product voor een ondernemer het beste is kan niet in zijn algemeenheid worden vastgesteld. Dit hangt immers steeds af van alle omstandigheden van het geval zoals de rentevisie, de financieringsbehoefte, de financiële ruimte en de individuele plannen van een ondernemer."


Deze wijze van procedure leidt er uiteindelijk toe dat de rechtbank de vorderingen van Swapschade B.V. afwijst.
Ook de stellingen van Swapschade B.V. dat een renteswap altijd duurder was dan een rentecap en dat ABN Amro de rentederivatenbezitters niet heeft geïnformeerd over de werking en de risico's van een renteswap, mogen haar niet baten. Ook voor dit laatste geldt dat dit per individueel geval moet worden bekeken. Tot slot ontbreekt volgens de rechtbank ook het causaal verband [onderstreping door Hester en Maartje]:

"Tenslotte heeft ABN Amro nog terecht aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat de volmachtgevers, indien zij volledig waren geïnformeerd of indien hen een cap was geadviseerd, ook daadwerkelijk een rentecap hadden afgesloten. In dat verband stelt Swapschade c.s. weliswaar dat de volmachtgevers beoogden hun rente te maximaliseren en niet wilden fixeren zodat een cap in alle gevallen beter was geweest. Deze enkele stelling is evenwel onvoldoende. Het gaat erom dat voor elke volmachtgever komt vast te staan dat hij of zij daadwerkelijk een rentecap zou hebben afgesloten indien ABN Amro dat had aangeraden, althans indien zij hen volledig had geïnformeerd over alle voors en tegens van de verschillende producten. Daarvan is geen sprake, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de volmachtgevers in staat en bereid zouden zijn geweest om de bij het afsluiten van een rentecap vooraf verschuldigde premie te betalen."


Voor de drie rentederivatenbezitters die het UHK-aanbod niet hebben geaccepteerd, maar wel het voorschot hebben ontvangen, geldt dat zij de voorschotten van de rechtbank moeten terugbetalen aan ABN Amro. Dat betekent dat zij niet alleen geen vergoeding van de door hen geleden schade ontvangen, maar ook geen beroep meer kunnen doen op het UHK. Erg zuur.


Een rentecap

Hoewel ook wij van mening zijn dat een rentecap een geschikter instrument is voor het maximeren van de rentelasten dan de renteswap, kunnen wij de overwegingen van de rechtbank die tot afwijzing van de vorderingen hebben geleid volgen. Het grote verschil tussen een renteswap en een rentecap is de negatieve waarde. Juist deze negatieve waarde maakt dat een renteswap - ook gedurende de looptijd - zeer negatieve gevolgen heeft voor de financiële positie van de klant. Banken ontkennen dit tot op heden en ook de jurisprudentie gaat hier nog onvoldoende vanuit. Ook wij menen dat per individueel geval moet worden bekeken of een rentecap voor de klant geschikt was en of deze klant ook de premie (marge) kon voldoen. Daarbij dient dan wel te worden gekeken naar de bepalingen uit de Wft (of de Wte '95), die ook in deze uitspraak van de Rechtbank Amsterdam weer onbenoemd blijven. Het is ons overigens niet duidelijk of al dan niet naar deze bepalingen is verwezen door Swapschade B.V. Gelet op de verwijzing naar de Wfd in de stellingen van Swapschade B.V. lijkt dat niet het geval te zijn. 


Een rentecap is een rentederivaat waarbij sprake is van een renteplafond waarmee de klant beschermd wordt tegen een rentestijging boven het overeengekomen plafond. De rentecap werkt daarmee als een soort “verzekering” tegen een rentestijging. Dit gaat als volgt. Komt de rente boven het vooraf overeengekomen plafond dan voldoet de klant het rentepercentage behorend bij het plafond. Blijft de rente onder het renteplafond dan betaalt de klant de op dat moment geldende lagere rente. Dat laatste maakt dat dit product het meest lijkt op een variabel rentende geldlening. Bij een rentecap zou de klant aldus de lagere rente betalen en toch verzekerd zijn van een maximaal te betalen rente. Een rentecap kan hierdoor - in tegenstelling tot een renteswap - geen negatieve waarde krijgen. Voor het afsluiten van een rentecap dient een (“verzekerings”)premie betaald te worden. 


Wanneer een rentecap tussentijds wordt beëindigd, heeft dit alleen tot gevolg dat de premie verloren gaat. Bij een renteswap zou tussentijds beëindigen volgens de banken betekenen dat de negatieve waarde - die als gevolg van de dalende rente vaak heel hoog is - betaald moeten worden. Vanwege deze negatieve waarde zaten klanten met gouden ketens aan de bank geboeid. Vaststaat dat de negatieve waarde van de renteswap gedurende zowel de gehele looptijd een negatieve rol speelt, maar ook bij tussentijdse beëindiging als extra boeterente om de hoek komt kijken. 

Geen goed vergelijk
Zeker doordat banken bij renteswaps ook een verborgen marge (provisie/premie) in rekening hebben gebracht, hadden klanten eerder voor een rentecap gekozen. Banken presenteerden de renteswap als kosteloos, maar stelden dat voor een rentecap wel een marge verschuldigd was. Hadden banken de renteswap en de rentecap goed met elkaar vergeleken en een deugdelijke afweging gemaakt tussen de risico's en voordelen van beide producten, dan is het duidelijk dat een rentecap veel meer voordelen en minder risico's heeft dan een renteswap. 


Vanaf 1 november 2007 moeten banken op grond van artikel 51a lid 2 BGfo rentederivaten ook op zinvolle, correcte en evenwichtige wijze vergelijken (sub a) en aangeven op basis waarvan zij deze vergelijking maken (sub b en c). Dat is in de meeste gevallen niet gebeurd. Hoewel de Hoge Raad er bij de beantwoording van de prejudiciële vragen vanuit gaat dat banken, behalve bij bijzondere omstandigheden, bij de renteswap een marge in rekening mochten brengen, gaat de Hoge Raad daarbij volledig voorbij aan de bepalingen uit de Wft en daarbij behorende regels dat banken hierover transparant moesten zijn. Overigens heeft deze overweging van de Hoge Raad ook alleen betrekking op een dwalingsberoep.

En nu?

Ook wij stellen ons in sommige procedures op het standpunt dat de rentecap het geijkte product was om het renterisico af te dekken. Deze partijen waren echter in staat de marge daarvoor te betalen en de bank heeft achterwege gelaten de rentecap aan te bieden dan wel een zinvolle, correcte en evenwichte vergelijking tussen de rentecap en het afgesloten rentederivaat te maken.


Dat betekent dat in procedures zeker met succes gesteld kan worden dat een rentecap het geschikte product was dat banken in het kader van artikel 4:23 Wft aan de klant hadden moeten adviseren. Dat is dan echter wel het geval, omdat de feiten en omstandigheden in deze individuele gevallen daartoe nopen.