Publicaties

Inleiding

In procedures stellen banken zich tot onze verbazing regelmatig op het standpunt dat de Wet op het financieel toezicht ("Wft") niet van toepassing is op hun handelen waar het rentederivaten betreft. Hoewel wij al in een eerder blog opmerkten dat Rechtbank Amsterdam de Wft volledig links laat liggen, geeft voornoemde rechtbank niet aan te menen dat de Wft toepassing mist. Waarom de Wft niet wordt toegepast, blijft in het midden. Omdat wij geloven in het delen van kennis in plaats van daar bovenop te blijven zitten en juist het feit dat sprake is van beleggingsdienstverlening de zorgplicht van banken (verder) inkleurt, wijden wij hier een blog aan. We richten ons in dit blog op rentederivaten die vanaf 1 november 2007 zijn afgesloten. Vanaf dat moment is MiFID I in de Wft geïmplementeerd. Voor rentederivaten die eerder zijn afgesloten, moet onderscheid worden gemaakt tussen de periodes van voor 1 januari 2007 en van 1 januari 2007 tot en met 31 oktober 2007. 


Uitvoeren van een order

Al ruim 5 jaar publiceren wij openbaar stukken waaruit volgt dat het afsluiten van een rentederivaat kwalificeert als het uitvoeren van een order en dat banken daarmee een beleggingsdienst verlenen in de zin van de Wft. We verwijzen daarbij naar onze publicatie uit juni 2014 en naar ons Position Paper voor de Tweede Kamer uit 2016. In ons Position Paper schreven wij:

"Bij de totstandkoming van rentederivaten is wettelijk sprake van het uitvoeren van een order voor rekening van een cliënt met betrekking tot een financieel instrument, zodat banken hiermee een “beleggingsdienst verlenen”. Om die reden is de Wft van toepassing. Dit is een wezenlijk verschil ten opzichte van zakelijke kredietverlening, welke in het geheel niet gereguleerd wordt door de Wft. Wij zijn dan ook van oordeel dat banken zichzelf in de voet hebben geschoten door een constructie op te tuigen die hetzelfde zou moeten bewerkstelligen als een rentevaste lening, maar streng gereguleerd wordt onder de Wft (vanaf 2007 ook MiFID)."


Hoewel dit "gewoon" uit de wet volgt, blijft dit - zoals gezegd - in rechtspraak in Renteswapgate onbenoemd. Een rentederivaat is een financieel instrument in de zin van artikel 1:1 sub d Wft (definitie financieel instrument).


De Wft bepaalt dat een bank bij de totstandkoming van een renteswap aan de ene kant van de transactie voor eigen rekening handelt (en een beleggingsactiviteit verricht) en aan de andere kant voor rekening van haar cliënt handelt (en een beleggingsdienst verleent, namelijk het “voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten”). In MiFID I is het “uitvoeren van een order” niet als zodanig gedefinieerd. Overweging 69 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID bepaalt echter dat wanneer een bank voor eigen rekening met cliënten handelt (door als wederpartij op te treden bij het contract) dit wordt aangemerkt als het uitvoeren van orders. Ook uit de toelichting op de implementatiewetgeving van MiFID I in de Wft volgt dat het begrip order ruim moet worden uitgelegd, namelijk als elk handelen voor een cliënt door een beleggingsonderneming dat erop gericht is om een overeenkomst tot stand te brengen die strekt tot verkoop of aankoop van een of meer financiële instrumenten voor rekening van die cliënt. Daarin staat:

 

“Ook indien een beleggingsonderneming een order voor een cliënt uitvoert door zelf een overeenkomst tot aan- of verkoop van een financieel instrument met die cliënt aan te gaan (voor  eigen rekening te handelen, wederpartij bij dat contract te zijn) is sprake van het uitvoeren van een order.”


Gerechtshof Amsterdam bevestigt dit in een arrest uit november 2017. Voornoemd hof overweegt in rechtsoverwegingen 2.7 en 2.9 volledig in lijn met ons Position Paper van het jaar daarvoor [onderstreping door Hester en Maartje]:

Het voor rekening van cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten is het verrichten van een beleggingsdienst (artikel 1.1 [toevoeging Hester en Maartje: het moet zijn 1:1] Wft onder ‘verlenen van een beleggingsdienst’ sub b). Met de implementatie van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (PB L 145, p. 1) (MiFID) in de Wft, wordt het adviseren over financiële instrumenten tevens aangemerkt als het verlenen van een beleggingsdienst (artikel 1.1 [toevoeging Hester en Maartje: het moet zijn 1:1] Wft onder ‘verlenen van een beleggingsdienst’ sub d). Binnen de systematiek van de Wft dient Edrie niet als een professionele belegger te worden aangemerkt.”


  en 

“Door als dienstverlener te handelen is ABN Amro als beleggingsonderneming in ieder geval (ook) voor  rekening van Edrie als haar cliënt opgetreden en dient te worden gesproken van het uitvoeren van orders  met betrekking tot een financieel instrument voor rekening van een cliënt. ABN Amro heeft met het sluiten van de renteswap aldus een beleggingsdienst verleend.”


Hoewel Advocaat-Generaal Wissink in zijn conclusie uit 2019 overweegt dat dit arrest van Gerechtshof Amsterdam niet in stand kan blijven, is hij niet van mening dat geen sprake zou zijn van beleggingsdienstverlening. De Hoge Raad heeft zich hier overigens nog niet over uitgelaten. 


Beleggingsadvies = beleggingsdienst

Vanaf 1 november 2007 is ook het adviseren over financiële instrumenten een beleggingsdienst in de zin van artikel 1:1 Wft. Adviseren is het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële instrumenten aan een bepaalde klant. Deze betekenis is afkomstig uit artikel 4 lid 1, punt 4 van MiFID I, waarin de definitie van beleggingsadvies is opgenomen. Artikel 52 van de eerder genoemde Uitvoeringsrichtlijn MiFID bepaalt vervolgens dat voor de toepassing van de in artikel 4, lid 1, punt 4 van MiFID I opgenomen definitie van beleggingsadvies [onderstreping door Hester en Maartje] sprake moet zijn van:

een gepersonaliseerde aanbeveling, een aanbeveling is die gedaan wordt aan een persoon in diens hoedanigheid van belegger of potentiële belegger of in diens hoedanigheid van agent voor een belegger of potentiële belegger.


Deze aanbeveling moet worden voorgesteld als een aanbeveling die geschikt is voor de betrokken persoon, of moet berusten op een afweging van zijn persoonlijke omstandigheden en moet als oogmerk hebben dat een van de volgende reeks stappen wordt gezet:

  • een bepaald financieel instrument wordt gekocht, verkocht, geruild, te gelde gemaakt, gehouden, overgenomen of er wordt daarop ingetekend;
  • een aan een bepaald financieel instrument verbonden recht wordt uitgeoefend of juist niet uitgeoefend om een financieel instrument te kopen, te verkopen, te ruilen, te gelde te maken of daarop in te tekenen.


Indien aanbevelingen betrekking hebben op een financieel instrument omvat het begrip adviseren ook de aanbevelingen aan een (natuurlijke of rechts)persoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In een advies kunnen ook meerdere specifieke financiële producten worden aanbevolen. Advisering in de vorm van het doen van een concrete aanbeveling van een of meer financiële producten aan een klant vormt in onze ogen de eerste schakel binnen de distributieketen. Vervolgens wordt de order ter aankoop (aangaan van de transactie) uitgevoerd op een gereglementeerde markt of ‘buitenbeurs’ (Over the Counter, zie ook ons blog wat een renteswap precies is). Een bank voert de order vervolgens ‘inhouse’ uit namens zowel zichzelf als voor rekening en risico van de klant.


Of in een concreet geval sprake is van beleggingsadvies hangt af van de omstandigheden van het geval. In de meeste gevallen is dat, zeker waar het niet-professionele beleggers betreft, het geval. Zij klopten veelal bij de bank aan voor het verkrijgen van een financiering, maar liepen vervolgens ook met een rentederivaat de deur uit. Dat banken in hun contracten opnemen dat zij niet hebben geadviseerd en dat klanten daarvoor hebben getekend, maakt dit niet anders. In de jurisprudentie is tot in den treure geoordeeld dat het om de feitelijke gang van zaken gaat. 


Conclusie

Uit dit blog volgt dat banken bij het afsluiten van en adviseren over rentederivaten een of meerdere beleggingsdiensten verlenen. Dit heeft tot gevolg dat op banken diverse verplichtingen uit Deel 4 van de Wft rusten. Deze bepalingen kleuren de zorgplicht die op banken rust mede in. Zonder dit mee te wegen in een procedure, is in onze ogen nooit sprake van een evenwichtig oordeel. 

109