Publicaties

Inleiding

Het classificeren van cliënten voor het afsluiten van een rentederivaat is een van de wettelijke verplichtingen die vanaf 1 november 2007 op banken rust. Bovendien heeft dit invloed op de omvang van de (civiele) zorgplicht die banken in acht moeten nemen. Er zijn bij het classificeren op grond van artikel 4:18a lid Wft drie smaken: niet-professioneel, professioneel en de in aanmerking komende tegenpartij. Banken zijn verplicht hun cliënten over de classificatie te berichten. 


Inmiddels is het een feit van algemene bekendheid dat banken in de loop van de jaren (een deel van) hun bij aanvang als niet-professionele belegger geclassificeerde cliënten hebben geherclassificeerd als professioneel. Wat daar de achtergrond van is, zullen wij in een later blog nader toelichten. In dit blog zullen wij uiteenzetten waarom een semipublieke instelling altijd als niet-professioneel kwalificeert en dat banken met het herclassificeren tot professioneel in strijd met de wet hebben gehandeld.


Wanneer professioneel?

Uit de Wet op het financieel toezicht ("Wft"), meer specifiek de definitie van "professionele belegger" in artikel 1:1 Wft, volgt dat een professionele belegger een van de volgende partijen is (weergave van dit artikel zoals geldend op 1 november 2007):

  • a.beheerder van een beleggingsinstelling;

  • b.beheerder van een pensioenfonds of van een daarmee vergelijkbare rechtspersoon of vennootschap;

  • c.beleggingsinstelling;

  • d.beleggingsonderneming;

  • e.nationaal of regionaal overheidslichaam of overheidslichaam dat de overheidsschuld beheert;

  • f.centrale bank;

  • g.financiële instelling;

  • h.internationale of supranationale publiekrechtelijke organisatie of daarmee vergelijkbare internationale organisatie;

  • i.kredietinstelling;

  • j.marketmaker;

  • k.onderneming wiens belangrijkste activiteit bestaat uit het beleggen in financiële instrumenten, het verrichten van securitisaties of andere financiële transacties;

  • l.pensioenfonds of daarmee vergelijkbare rechtspersoon of vennootschap;

  • m.persoon of vennootschap die voor eigen rekening handelt in grondstoffen en van grondstoffen afgeleide instrumenten;

  • n.plaatselijke onderneming;

  • o.rechtspersoon of vennootschap die aan twee van de volgende omvangvereisten voldoet:

    • 1°.een balanstotaal van ten minste € 20 000 000;

    • 2°.een netto-omzet van ten minste € 40 000 000;

    • 3°.een eigen vermogen van ten minste € 2 000 000;

  • p.verzekeraar.


Het is in een oogopslag duidelijk dat een semipublieke instelling nooit zal vallen onder sub a tot en met d, sub f tot en met n of sub p. Wanneer banken een semipublieke instelling herclassificeren als professioneel, zullen zij zich op het standpunt stellen dat deze onder sub o of sub e valt. Dat is echter in strijd met de wet en dus onrechtmatig.

Geen onderneming

De wetgever heeft bij de implementatie van MiFID I in de Wft het begrip undertakings, dat is opgenomen in MiFID I, onjuist vertaald als rechtspersoon of vennootschap. MiFID I spreekt met undertakings juist expliciet over (grote) ondernemingen. Een semipublieke instelling is geen (grote) onderneming in de zin van de Wft en kan daarom nooit op basis van dit lid als professionele belegger worden geclassificeerd.

Prof. Busch bevestigt in zijn artikel "De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers - renteswaps met (semi-) publieke instellingen en het MKB" dat een semipublieke instelling niet onder het begrip “grote onderneming” (undertaking) valt [onderstreping door Hester en Maartje]:

 “Het lijkt mij evenmin waarschijnlijk dat semipublieke instellingen professionele beleggers zijn voor zover zij voldoen aan de kwantitatieve eisen die gelden voor ‘grote ondernemingen (zie nr. 22). Gelet op het feit dat overheidsorganen door MiFID voor het doel van cliëntclassificatie afzonderlijk geadresseerd worden [toevoeging advocaat: in sub g van de definitie], is de categorie van de ‘grote ondernemingen’ veeleer geadresseerd voor het private bedrijfsleven.”


Deze overweging van prof. Busch is in lijn met het in MiFID I opgenomen begrip undertakings.

Geen overheidslichaam
Ook vallen semipublieke instellingen niet onder de categorie van “nationale of regionale overheden en overheidsorganen die de overheidsschuld beheren.” Deze definitie volgt uit Bijlage II onder 1.(3) MiFID I.


Vaststaat dat andere publiekrechtelijke lichamen dan overheden of overheidsorganen die een overheidsschuld beheren van de definitie van professionele belegger zijn uitgesloten. Dit is bevestigd in het antwoord in Your Questions on MiFID van de Europese Commissie (ID 249, internal reference 83), waarin staat:

“It follows that the reference to regional governments [toevoeging Hester en Maartje]: regionale overheden] does not extend to public administrations at large and does not include eg local governments or municipalities or their respective administrations.”  


Uit de parlementaire geschiedenis bij implementatie van MiFID I in de Wft volgt dat bij een “regionaal overheidslichaam” gedacht moet worden aan de Duitse deelstaten, de régions in Frankrijk en België. Daaronder vallen dus niet een provincie, gemeente of waterschap. Zij zijn allemaal niet-professionele beleggers. Gelet hierop dienen semipublieke instellingen zoals woningcorporaties, onderwijs- en zorginstellingen evenmin te worden gezien als “regionale overheden”, zodat ook zij altijd niet-professionele beleggers zijn. Prof. Busch schrijft hierover in zijn eerder genoemde artikel: 

“In het verlengde hiervan lijkt het mij niet erg waarschijnlijk dat semipublieke instellingen zoals woningcorporaties, onderwijsinstellingen en zorginstellingen moeten worden aangemerkt als ‘regionale overheden’ en daarmee als professionele beleggers. Ook zij zijn ‘lokale overheden’, althans ‘overheidsinstellingen’ die als niet-professionele beleggers moeten worden aangemerkt."

 

Ook in ons Position Paper voor de Tweede Kamer uit 2016 schreven wij al dat banken semipublieke instellingen op grond van de wet nooit als professionele beleggers kunnen classficeren. We verwijzen u naar voetnoot viii. 


De stand in de jurisprudentie

Rechtbank Amsterdam heeft dit jaar een uitspraak gewezen waarbij het om een semipublieke instelling ging die uitgestelde renteswaps had afgesloten. Hoewel de rechtbank hier niet de Wft en de daarbij behorende begrippen toepast c.q. hanteert (zie ons eerdere blog), overweegt de rechtbank wel: 

"Anders dan de bank heeft betoogd wordt Edudelta beschouwd als een wederpartij die onvoldoende kennis had van de mogelijke gevolgen en het risico van de onderhavige combinatie van producten, te weten: het aangaan van een langdurig (30 jaar) en in de toekomst startend rentederivaat in verband met een onzekere in de toekomst nog op te nemen lening. Verder acht de rechtbank van belang dat Edudelta een onderwijsinstituut (en geen commerciële marktpartij) is, en dat de toekomstige lening mede afhankelijk was van door derden (i.c. de gemeente) nog te nemen beslissingen over de nieuwbouw van een schoollocatie te Middelharnis (in 2008 nog Middelharnis en na de gemeentelijke herindeling in 2009 Goeree-Overflakkee)."


Hoewel deze overweging van de rechtbank dichtbij de definitie van niet-professionele belegger ligt, had de rechtbank ook hiernaar kunnen verwijzen. Wij hopen dat een dergelijk oordeel niet lang meer op zich laat wachten.


Conclusie

Uit dit blog volgt een semipublieke instelling nooit als professioneel kan kwalificeren. Dit kan alleen wanneer zij daar zelf voor heeft gekozen. Dat zal niet snel het geval zijn. De classificatie is van groot belang voor de omvang van de zorgplicht. Of zoals prof. Busch zo mooi aan het papier toevertouwt:

"Deze restrictieve interpretatie van de categorie 'professionele belegger' komt bovendien de beleggersbescherming ten goede, een van de kerndoelstellingen van MiFID."