Op 27 september 2016 was BAIS Legal uitgenodigd om deel te nemen aan de “Hoorzitting Rentederivaten in het mkb” in de Tweede Kamer samen met de bestuurders van banken, AFM en vertegenwoordigers van mkb organisaties. In voorbereiding daarop heeft BAIS Legal een position paper geschreven. Kern daarvan is dat Hester en Maartje erg blij zijn dat er een eerste stap is gezet richting een collectieve oplossing, maar dat niet iedere renteswapbezitter een compensatievoorstel zal ontvangen en dat niet alle schade op basis van het UHK vergoed wordt. Dit position paper kunt u hier lezen.

Een kleine greep uit de kritische kanttekeningen van Hester en Maartje:

“Extra “deskundigheidstoets”

Juist als een partij kwalificeert als niet-professionele belegger geldt als uitgangspunt dat deze geen of onvoldoende kennis en/of ervaring heeft met rentederivaten. Wij vragen ons hardop af waarom er niet voor is gekozen alle “niet-professionele beleggers” onder de reikwijdte van het Herstelkader te laten vallen. Om onder de reikwijdte van het Herstelkader te vallen, dienen klanten namelijk niet alleen niet-professionele belegger te zijn, zij dienen daarnaast niet-deskundig te zijn. Valt een partij onder één van de in het Herstelkader opgenomen criteria van deskundigheid, dan is het kader op hem of haar niet van toepassing. Deze “aanvullende deskundigheidstoets” valt wat ons betreft niet te rijmen met de keuzemogelijkheid “geen kennis en ervaring” die veel klanten voor het afsluiten van een rentederivaat hebben ingevuld op de inventarisatieformulieren van banken ten behoeve van het verlenen van de beleggingsdienst. Wij zijn dan ook van oordeel dat deze “aanvullende deskundigheidstoets” niet zou mogen worden toegepast op klanten die vooraf expliciet hebben aangegeven dat zij geen enkele kennis van- en ervaring met rentederivaten hebben, ongeacht de omvang van hun vastgoedportefeuille of financiering. De bank heeft immers deze klanten geadviseerd. Klanten mogen erop vertrouwen dat banken hun zorgplicht jegens hen naleven. Het enkele feit dát klanten überhaupt deze juridisch gebrekkige constructies op deze wijze zijn aangegaan, bevestigt wat ons betreft bovendien dat zij nimmer als deskundig kunnen worden aangemerkt.”

“Waar het Herstelkader echter volledig aan voorbijgaat, is dat banken deze constructie ook hebben voorgespiegeld als zeer flexibel. Omdat klanten van de bank een kredietovereenkomst op basis van een variabele rente sloten, die gekenmerkt wordt door flexibiliteit (onder andere voor wat betreft het kosteloos dan wel tegen een zeer minimale vergoeding aflossen van het krediet) mochten zij uitgaan van die flexibiliteit. Voor partijen die tussentijds extra of soms zelfs het gehele krediet hebben afgelost, biedt het Herstelkader onvoldoende compensatie. Zij werden bij aflossing van het krediet (en beëindiging van het rentederivaat, die zonder onderliggend krediet zinledig zou worden) verrast met een fikse boeterente uit hoofde van de renteswapovereenkomst, die bovendien in rekening werd gebracht náást de vergoeding uit hoofde van de kredietovereenkomst. Kortom; zij dienden niet één, maar zelfs twee boeterentes te voldoen. Dit terwijl in de rentederivatenovereenkomst (of daaraan ten grondslag liggende raamovereenkomst) geen boeteclausule is opgenomen, anders dan in geval van verzuim. De flexibiliteit is in deze constructie ver te zoeken.”

“Ook het gebruik van het woord “coulance” in de coulancevergoeding in stap 3 van het Herstelkader vinden wij incorrect. Banken hebben renteswaps gepromoot door in informatie(-brochures) aan te geven dat het product kosteloos was. Dit in tegenstelling tot de rentecap, waarbij banken wel transparant waren dat (vooraf) een premie moet worden betaald.”

“Het Herstelkader verbiedt banken om, voor wat betreft vorderingen van haar klanten uit hoofde van dit kader, een beroep te doen op verjaring. Wij stellen voor dat banken niet alleen in dat geval hun verjaringsverweer laten varen, maar dat ook doen in alle gevallen die – om welke reden dan ook – buiten het Herstelkader om worden beslecht. Zoals wij al hebben aangegeven weten banken al sinds 2010 dat zij steken hebben laten vallen. Het heeft er alle schijn van dat ze ervoor hebben gekozen hierover tegenover hun klanten te zwijgen en deze gebreken zo onopvallend mogelijk (trachten) te herstellen. Vervolgens hebben zij er alles aan gedaan zoveel mogelijk tijd te winnen. Hoe meer tijd er verstrijkt voordat een vordering – door middel van een brief of een gerechtelijke procedure – wordt ingesteld, hoe groter de kans dat vorderingen zijn verjaard. Nu het juist de banken zijn die deze problemen hebben veroorzaakt - onder andere doordat zij zich hebben laten leiden door hun eigen gewin c.q. belang (provisies) – zou het juist zijn indien banken geen beroep meer doen op verjaring en op het (in de ogen van de banken) te laat klagen door de klant. Vanwege de bijzondere functie van banken, die in deze kwesties tegenover een niet deskundige niet-professionele belegger staan, dient de verjaringstermijn wat ons betreft niet eerder in te gaan dan het moment van de door de bank aan de klant bekend gemaakte herbeoordeling (indien daarvan sprake is). Ontbreekt zo’n herbeoordeling, dan dient de verjaringstermijn een aanvang te nemen vanaf het moment dat de bank aan de klant bekend maakt of zij al dan niet onder het Herstelkader valt. Het heeft er alle schijn van dat banken er namelijk zelf alles aan hebben gedaan om deze affaire in de doofpot te stoppen en het kan niet-professionele beleggers, die geen enkele kennis en ervaring van rentederivaten hebben, niet worden aangerekend dat zij hiervan niet op de hoogte waren. Zij konden er met het oog op al het reeds opgemerkte niet eens van op de hoogte zijn.”